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南通市王某涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪案

浏览数量:8     作者:本站编辑     发布时间: 2019-03-15      来源:本站

一、案件摘要

王某原系南通市某国有房地产公司董事长,在公司改制后,被公诉机关以涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪追诉。经辩护后(承办律师:  刘绍奎律师),贪污罪未予认定,挪用公款罪被认定为未遂,受贿罪涉及的数额在一定程度上减少。本案入选最高人民法院主编的《刑事审判参考》第64期。

二、案情简介

南通市某人民检察院出具的起诉书认为,王某主要涉嫌受贿罪、挪用公款罪、贪污罪三个罪名:

关于涉嫌受贿罪。公诉机关认定,王某在担任南通市某公司董事长兼总经理期间,利用主持该公司全面工作的职务之便,为孙某、钱某等12人谋取利益,于2001年至2005年期间,先后收受上述人员所送贿赂共计人民币70400元,占为己有,其行为已经触犯刑法第385条第1款之规定。

关于涉嫌挪用公款罪。公诉机关认定,南通市某公司原系全民所有制单位,于2003年7月第一次改制,出让40%的国有股权,改制后王某受控股方南通万通控股公司的委托,出任国有股的代表;于2005年第二次改制,出让剩余60%的国有股权。在两次改制过程,王某共购得某公司88%的股权。2003年9月29日,王某为筹集在第二次改制期间购买国有股权的资金,王某个人向南通市万元银行西街支行(以下简称万元银行)贷款2000万元(期限6个月)。应万元银行该笔贷款必须有担保的要求,王某个人决定由某公司担保,以南通西坊物业管理有限公司(以下简称西坊公司)的名义向万元银行贷款2000万元,将这2000万元的贷款作为王某个人贷款的担保。两笔2000万元的贷款利息均由王某个人支付。2004年3月26日,王某在银行的2000万元个人贷款到期,以借贷还贷的形式办理了续贷(6个月)手续,仍然以西坊公司放在银行的2000万元作担保。后王某为了不再支付西坊公司2000万元贷款的利息,于2004年3月30日人个决定由某公司向万元银行贷款2000万元,将这2000万转为某公司单位定期存款存到万元银行,并将该单位定期存款开户证实书放置在万元银行为质押,用于替换西坊公司在万元银行为王某个人贷款提供担保的2000万元。王某遂于2004年4月8日将西坊公司的2000万元贷款提前归还给万元银行。至2005年8月底,某公司2000万元定期存款开户证实书仍然作为担保放置在万元银行。公诉机关据此认为,王某身为国家工作人员,利用职务之便,个人决定将公司的2000万元资金存款证实书,用于为个人贷款提供担保,其行为触犯了刑法第384条第1款、272条第2款的规定,构成挪用公款罪。

关于涉嫌贪污罪。公诉机关认为,2003年7月至2005年5月底,由王某决定,某公司所属的100多套空置房交由西坊公司代为管理并出租。2004年至2005年,某公司第二次改制过程中,王某为了减少自己购买公司国有股权的成本,在某公司审计评估及两次延伸审计中,均未向审计评估部门提供西坊公司代某公司管理收取房屋租金的相关资料。2005年8月,某公司改制为王某占股88%、严荣华占股12%的自然人出资的有限责任公司。经查,2003年7月至2005年5月底,西坊公司代收房屋的租金共计人民币729548.40元,其中已列支278625.90元,余450922.50元。某公司在第二次改制前,国有股占60%,房屋租金余额450922.50元的60%(450922.50元´60%=270553.50元)属公共财物。公诉机关认为,王某身为国家工作人员,利用担袁某公司董事长兼总经理的职务之便于工作,非法侵吞公共财物270553.50元,其行为触犯刑法第382条第1款、第271条第2款之规定,构成贪污罪。

三、办案思路及过程

由于被告人一旦涉及贪污罪,可能判处的刑罚较重,因此辩护人经深入研究后,决定首先从贪污罪入手,着重辩护。同时,由于贪污罪和挪用公款罪均涉及一定的理论问题,因此邀请南京大学法学院、南京师范大学法学院教授等刑法专家,对本案予以讨论并出具专家意见书,以进一步支持辩护人的观点。同时,辩护人针对受贿罪所涉及的行为,广泛收集相关证据,争取为被告人作出有利判决。事实证明,辩护人的思路及采取辩护方法完全正确。

四、辩护词摘要

(一)王某在某公司第一次改制后不属于国家工作人员。

某公司在2003年按照《公司法》的规定改制为国家参股的有限责任公司后,其治理结构包括董事会的建立完全应当依照《公司法》的相关规定,而不受其他任何机构的非法干预。依照当时的《公司法》第38条第2项的规定,公司董事应由股东会选举产生,某公司的章程第14条第2项、第21条第1款同样作出上述规定。某公司于2003年12月18日召开第一次股东大会时,南通万通控股公司作为某公司的控股方委派南通市政府秘书长兼南通万通控股有限公司副董事长周某参加股东会行使股东权,王某以第二大股东的身份参加会议,其并未代表万通公司行使国有股的股东权。第一届股东会选举包括王某在内的5人担袁某公司的董事,其中苏某、张某作为国有股的代表入选董事会,代表国有股行使监管和管理权,王某则是以股东的身份被选举为公司董事,其从未以国有股代表的身份行使监管权。从王某以股东的身份当选为董事以及董事长的过程来看,完全是依据《公司法》和公司章程的规定进行的,其当选为公司的董事并不涉及任何国家工作人员的身份。另外,依据《全国法院审理经济犯罪审判工作座谈会纪要》(2003年11月13日)的相关精神:“国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”。本案中,某公司改制后,代表万通公司行使监督、管理职权的是周某、苏某和张某,王某作为原有国有公司的人员,由于公司改制后自身具备股东身份,其参与公司的管理属于行使自身的股权,并未接受任何国有投资主体的委托对国有股行使监督管理权,因此不能以国家工作人员论。至于南通万通控股有限公司作出的《关于推荐王某等任职的通知》,由于其内容与《公司法》的规定相违背,因此并不能产生任何法律效力。按照我国《公司法》以及公司章程的规定,公司董事以及董事长的产生并非来自于任何机构的推荐,而是来源于公司股东会的选举。公诉机关没有证据证明王某的股东、董事身份来源于万通公司的委派。相反,没有万通公司的委派,王某同样可以参加股东会,当选为公司董事。王某以第二大股东的身份被选举为公司的董事和董事长事实清楚,证据确凿。

退一步讲,即使王某是经过万通公司的推荐以国家工作人员的身份进入某公司,但是由于王某个人在某公司拥有较大的股份,因此王某在某公司中具有双重身份。其一方面接受万通公司的委派对国有股行使监督管理权,具有国家工作人员身份;另一方面也代表非国有股行使股权,具有非国家工作人员身份。在王某具有双重身份的情况下,按照我国诉讼法的基本精神,应当依照有利于当事人的原则,即以非国家工作人员的身份对其进行定罪处罚。再退一步,即使将王某的身份认定为国家工作人员,鉴于其双重身份的特点,对于其涉及犯罪的数额均应当按照比例计算。如同起诉书中认定王某贪污数额时,将总财物中60%的部分认定为公共财产一样,辩护人认为,对于王某涉及的其他两个罪名,其定罪数额也应该按照所有财产的60%来计算,而不能仅仅限于贪污罪。

(二)王某在犯罪情节上构成自首。

按照我国《刑法》第67条的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。就本案事实来看,王某被南通市纪委隔离审查后,对于本案涉及的主要事实全部予以交代,完全符合自首的条件。一方面,王某在南通市纪律接受审查时,侦查机关尚未立案,未进入司法程序,仅仅是因为形迹可疑被纪委隔离审查。王某在此阶段主动交代相关事实,完全符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中的规定,属于自动投案。另一方面,王某在纪委阶段已经将本案的主要事实全部予以交代,符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项中的规定,属于如实供述自己的罪行。虽然王某在此之后,对自己是否构成受贿罪、挪用公款罪和贪污罪进行了辩解,但这种辩解只是其个人对上述行为性质所主张的意见,王某对于本案涉及的主要事实从来未作出任何的回避和故意的隐瞒。依照最高人民法院相关相关司法解释的规定,王某在此之后对于行为性质的辩解不影响自首的成立。

(三)指控王某构成受贿罪的部分事实不成立。

在起诉书指控王某32笔受贿行为中,发生在春节期间的有21笔,中秋节期间的有5笔,王某的女儿考上大学时有2笔,端午节期间2笔,其他时间1笔,也就是说共有31笔均发生在喜庆或节日期间。总的看来,王某是在特殊时期接受了相关财产,并且延续了较长时间,如果王某真正接受贿赂并利用职务之便为他人谋取利益,绝不应是零星的接受1000元、2000元、甚至200元的购物券。这些行为中或多或少的均在人情往来的成份,建议法庭在量刑时能够予以考虑。具体而言,以下指控不能成立:

1、孙某在2004年、2005年初送给王某3000元钱是为了感谢王某在西坊公司改制期间为孙某提供资金上的帮助,王某帮助孙某的行为与其担袁某公司的董事长职务无关,并未利用职务之便。由于孙某担任西坊公司的副总经理是理所当然的事情,并不需要王某特殊的照顾和安排,王某也未利用职务之便为孙某的工作安排提供服务。如同王某在庭审中所述,如果1000元钱的行贿就能“买到”西坊公司的经理职位,那么这个经理职位未免有些太不值钱。而且在2003年孙某尚未被续聘之时,西坊公司已经改制,某公司无权干涉西坊公司事务,更无权聘任西坊公司的经理,(2005年9月25日询问孙某笔录,P9)王某利用职务之便为孙某的工作安排提供帮助无从谈起。西坊公司承接某公司开发的房地产项目的物业工作是出于双方已有合作的延续,并不存在王某利用职务之便将房产项目交由西坊公司管理的情况。

2、郭某送给王某1000元钱是为了和王某融洽关系,缓和矛盾。对于这一事实,孙某和郭某在其笔录中已经明确的说明。如孙某在询问笔录中表明:因这西坊物业管理有限公司的股东就我和郭某两个人,而郭某在这之前和王某的关系不好,我想通过这样的方式,缓和一下他和王某的关系。”(2005年9月21日询问孙某笔录,P4)同样,郭某在其询问笔录中表明:原来在某公司管理西坊物业公司的后期,我和王某之间的关系处理的不好。西坊公司改制后,在2005年春节前,孙某和我讲和王某之间的关系不要搞的太僵,搞僵了对我们公司和个人都没有好处,会影响到我们西坊物业公司在某公司的物业管理业务。孙某要我和他一起到王某家里看看,融洽一下关系,这样我和孙某一起到王某家里,去之前我和孙某各拿出1000元人民币共2000元用某公司的信封装的。(2005年9月25日询问郭某笔录,P15)以上证言完全可以说明,郭某送1000元钱给王某纯粹是为了缓和两方之间的关系,不属于行贿的性质。

3、对于钱某(2000元)、王某(8000元)、万某(6000元)、张某(2004年9月的3800元)、周某(3000元)等人,他们与王某或者是曾经一起读书的同学,或者是多年一起工作的同事,凡遇有喜庆之事,彼此都会通过赠送现金、礼金券、礼物等形式互相祝贺。例如,2004年王某在钱某50岁生日,送了4000元的衣物,还请他们夫妻两个在饭店吃饭;2004年万某60岁生日,王某送了2000元,2005年万某妻子过60岁生日,王某又送了2000元;2004年张某的儿子考上大学,王某送了2000元钱;周某03年住院,王某送了1000元,他母亲1996年去世,王某帮他安排汽车等处理后事,还包了400元。以上事实,不仅有王某本人的供述,而且有相关证人的证言相互印证。尤其是辩护人在法庭调查阶段提供的钱某、王某、万某等人的证人证言,他们对在侦查阶段形成的笔录内容予以否定。足以证明本案起诉书中所认定的上述事实,均属于彼此之间的正常人情往来,不属于起诉书中所认定的行贿行为。相关证人证言和王某的供述相互印证,足以证明王某接受上述人员钱款的行为不属于受贿。

(四)指控王某构成贪污罪事实不清,证据不足。

就本案相关情况来看,王某在某公司两次改制期间,的确未将交给西坊公司代为管理的100多套房屋的租金余额列入改制评估范围。但是,王某对该些房屋的收支情况在主观上一直认为是基本保持平衡,不存在贪污的主观故意。起诉书以45万元为基础对王某进行追诉事实不清,证据不足。

首先,王某在主观上认为相关房屋租金的收支情况基本平衡,不存在贪污的主观故意。从王某的供述来看,某公司对于委托西坊公司管理的房屋制定的基本原则是以租养房,收支情况基本平衡。这一原则不仅适用于某公司改制之后,而且适用于某公司改制以前,持续了多年。某公司的副总经理严某在证言中也印证了这一事实,如严某说:“我印象中只是在讨论房屋出租的时候,定的原则是以房养房”。(证据卷4,第46页)事实上,王某在某公司第二次改制的基准日前所知悉的租金的余额为3万多元,而且这3万余元是某公司与西坊公司尚未结算的情况下节余的数额,如果经过结算,节余的数额基本是不存在的,收支情况是基本平衡的。西坊公司董事长孙某在相关笔录也证实了这一问题,其在笔录中明确承认:“2004年底,王某要求我把2003年7月份以来所有的收入和支出情况详细地报给他,我当时想王某肯定要和我结帐了,以后这块空置房不会再放在我公司管理了,所以我当时就让袁某多列支些费用,如果不好弄,就把以前在我们帐上支出过的房屋维修科目一并列出来,把改制以前的房产税全部加进去,这样袁某告诉我多列了30多万元的支出,实际支出是27万,列出来的总支出就是57万多元,当时收入总额是61万元,所以报给王某的余额就是3万多元。”(证据卷4,第88页)西坊公司具体负责财务的工作人员袁某也在其笔录中承认:“在这个清单上,我除了把我们公司从2003年7月到2004年底代某公司收取租金后的支出情况全部列清外,我还按孙某的要求把我们公司以前已经支出的一些费用也虚列进来,这样总的费用支出就变成了574785.59元,我就把这个费用支出表交给了孙某”。“我把2003年7月到2004年底代某公司收取的租金全部加起来,一共是61万元。我把这个总数报给了孙某。我当时做的收支余额是3万多元(实际收支余额是33万多元)。”(证据卷4第103-104页)从上述相关笔录可以看出,王某在改制期间仅仅明知该些房屋租金的余额为3万余元。对于该3万多元的余额,某公司并未扣除应当交付给西坊公司的相关费用,如物业管理费、代管费等,如果再扣除这些费用,该些房屋的租金收支情况基本平衡。

其次,王某在主观上从未明知相关房屋的租金余额为45万余元,起诉书以45万元为基础对王某进行追诉事实不清,证据不足。在王某所有的供述中,从未明知相关房屋的租金余额为45万元。即使在2005年10月15日、16日的供述中,其对租金余额的估计数额最多为20余万元。而上述供述是王某在经过长时间、非正常讯问的情况下作出的回答,(2005年10月中旬,侦查机关对王某进行了长时间、持续性的讯问,详见该时间段内形成的笔录上载明的时间)不能作为定案的依据。除此之外,没有任何证据能够证明王某在改制期间明知相关房屋的租金余额为45万余元。事实上,本案中相关房屋45万元余额的形成时间是在南通市纪委对王某隔离审查以后,西坊公司根据纪委的要求计算出来的。在此之前,没有任何人明确知道该45余元的存在。根据贪污罪的犯罪构成要件,贪污的数额必须以当事人主观上明知为前提,否则不得以45万余元数额为基础对其定罪处罚。

再次,王某在客观上未实际取得或控制该些租金。对于相关房屋的租金余额,由于以西坊公司会计袁某的名义存放于银行,王某根本没有实际取得这些钱款并占为己有。从孙某、袁某通过做假帐来隐埋实际收入的情况来看,王某也未能实际控制该些钱款,如果王某实际控制了该些租金,就不可能出现孙某通过做假帐来欺骗王某的情况。因此即使王某的行为构成贪污,在犯罪形态上也只能属于犯罪未遂。

(五)王某的行为不构成挪用公款罪。

根据刑法第384条规定,构成该罪行为主体必须具备国家工作人员身份、行为客观上实施了挪用公款的行为、主观上需有挪用公款的直接故意。而在本案中上述三个要件都不具备。具体理由分述如下:

1、王某不具备国家工作人员身份。在第一部分已作了详细阐述,对此不再赘述。而依据法律规定,构成挪用公款罪的主体必须具备国家工作人员身份。

2、挪用公款罪的客观方面要有挪用公款的行为。这里“挪用公款”包括挪用公款归个人使用,进行非法活动;挪用公款数额较大、进行营利活动;挪用公款数额较大、超过3个月未还。本罪的行为对象为“公款”。

我们注意到起诉书第六页对王某挪用公款行为的表述,“……将这2000万元转为某公司单位定期存款存到南通市万元银行,并将该单位定期存款开户证实书放置在南通市万元银行作为质押,用于替换南通市西坊物业管理有限公司在南通市万元银行为王某贷款提供担保的2000万元。”根据这一指控,王某挪用公款的方式为挪用公款质押担保。庭审中,公诉人围绕该指控主要出具了王某供述、证人谢某、姚某、赵某、石某、万某的证词。我们认为该节指控既有与事实不符之处,也缺乏法律依据。

(1)王某2004年3月26日的贷款是信用贷款还是担保贷款?尽管公诉人庭审中出具了王某供述、证人谢某、姚某、赵某、石某、万某的证词,以证明该笔贷款伟担保贷款,但被告人王某当庭供述为信用贷款,虽有上述证人证明为担保贷款,但他们的证词与书证明显存在矛盾。表现在:第一、王某与万元银行之间的《借款合同》第五条担保条款为空白,没有任何内容,应视为未作担保约定;第二、《南通市万元银行贷款审查委员会审查资料》明确载明王某贷款系“个人信用贷款”,且有9位贷审会成员在9张审批表上签字确认;第三、南通市万元银行于2005年12月27日给南通市瑞慈律师事务所的回函中也明确写到:“王某贷款为个人信用贷款,科目为2003个贷8988103074……没有办理过质押担保……2000万元归还了南通市某公司的欠款”;该三份证据,前两份为控方提供,而后一份为辩方提供,三份证据均经当庭质证,控辩双方均无疑义。这些书证内容明确,且互相印证,其证明力明显大于证人证言。另外,该案中,检察机关的取证方式多次遭到被告人的控诉,在此,不能排除非法取证。就证人证言而言,由于证人均是商行工作人员,其证词的内容与他们的自身有利害关系,为了推卸责任,最好的也是唯一的理由就是将信用贷款解释为担保贷款。因此,公诉机关指控王某挪用公款的前提之一 ——担保贷款不能成立。

(2)单位定期存款开户证实书不能成为挪用公款罪的对象。如前所述,挪用公款罪的对象为“公款”,虽然“公款”已被扩大金融凭证、有价证券,但这里的“金融凭证、有价证券”的范围仍是限制在可让与、可质押的权利。那么本案中的开户证实书是否属于1997年10月13日最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》、2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》、2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的“金融凭证、有价证券”呢?弄清该问题,有必要对质押作一定了解,质押分为动产质押和权利质押,本案中不涉及动产质押。所谓权利质押,是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。担保法第七十五条规定下列权利可以质押:“一、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;二、依法可以转让的股份、股票;三、依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权;四、依法可以质押的其他权利。”这些权利之为权利质,其最重要的也是最基本的特征就在于这些权利具有可让与性。而本案中的开户证实书不属于担保法中的质押权利,也不属于上述罪高检和最高院解释中的“金融凭证、有价证券”。

第一,证实书不同于存单。中国人民银行于1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》第二条规定:“各金融机构不再给存款单位开具存单,改为出具单位定期存款开户证实书。”可见证实书与存单是两种不同的文书。中国人民银行于1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条规定:“证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。”第11条规定:“存款单位支取定期存款只能以转帐方式将存款转入其基本帐户,不得将定期存款用于结算或从定期存款帐户中提取现金。”证实书和存单的区别表现在:前者是一种开户证明,一种证明文书,不是证券,更不是有价证券,后者则是一种有价证券,标示特定的权利;前者是一种债权证明,不能转让,后者则是一种证券化的权利证书,可以转让。前者性质为证书,后者性质为证券,正是因为两者的区别,所以存单可以质押,而证实书不能质押。担保法第77条提到的可以质押的存款单,仅指存单,而不包括开户证实书。
第二,中国人民银行先后发布了三个文件(即1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知》第2条、1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条、1999年9月3日发布的《单位定期存单质押贷款管理规定》第3条)都规定证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。该规定对各个万元银行包括万元银行都有拘束力,该规定也属于银行内部的业务操作规程,万元银行在从事业务活动中理应遵循这一规定,不得违反银行内部的业务操作规程将禁止质押的证实书用于质押。
第三,中国人民银行关于禁止将证实书用于质押的规定已经印制在开户证实书上。开户证实书上也明确载明:“本证实书仅对存款人开户证实,不得作为质押的权利凭证。”由于证实书也是一种存款合同的凭证,因此在证实书上载明上述条款,表明当事人双方都同意不得将开户证实书用于质押。(注:1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》2000年被人民银行宣布废止,但其对开户证实书的性质、功能被人民银行的另外两个规定吸收)。

同时按照我国《合同法》第198条、《担保法》第64条第1款、《贷款通则》第29条第2款的规定,如果认定某公司为王某的贷款提供担保,则某公司必须与万元银行签订书面担保协议。本案中,在王某贷款过程中,某公司从未与万元银行签订担保合同为王某的该笔贷款提供任何担保,不符合担保贷款的法定条件。

此外,某公司于2004年3月在万元银行的2000万元存款是以自己名义存放的款项,王某从未利用该笔存款为其个人利益服务。由于某公司在万元银行具有额度为6000万元的贷款授信,在2004年3月之前,已经提取贷款2000万元,仍有4000万元未有提取。为防止余下的4000万元贷款发生变故无法提取,2004年3月,某公司经申请提取了2000万元。鉴于贷款银行一般均要求借款人应当在贷款银行有结算资金、有留存,即出于吸储的需要,某公司将提取的2000万元贷款在当日存放于万元银行,开户名称为某公司,万元银行向某公司出具了存款开户证实书。在此之后,某公司出于自身贷款的需要(某公司在万元银行共有超过1亿元的贷款),通过与万元银行签订担保协议将该笔2000万元的存款转入某公司的贷款保证金帐户,作为某公司其他贷款的担保。再后来,某公司与万元银行通过协商将该2000万元存款用于偿还某公司在万元银行的其他贷款。由上述内容可以看出,某公司于2004年3月在万元银行的2000万元存款自始自终是为其自身服务的,从未以其为任何第三人提供过担保。

至于公诉人认为王某的行为属于事实上质押担保的说法,则更不能成立。首先,人民银行已明确规定开户证实书不得质押,属规章禁止行为;其次,质押合同为要式合同,特别是银行贷款质押担保合同必须签订书面合同;再次,万元银行留存开户证实书,是违背金融法规的行为,也是一种侵犯存款人权利的行为,其虽持有开户证实书,但并不产生质押担保效力。也就是说,王某与万元银行之间不论是在形式上,还是在事实上都不可能产生担保关系,正如,控方提供的证人万某、谢某两位行长所言,“担保是违规的”,证人姚某(业信贷部经理)在录中谈到:“在王某被南通纪委找过去谈话后,我们了解到某公司在其他银行也有贷款,们万元银行觉得如果发生法律纠纷,其他银行起诉到法院,要求执行某公司财产,那么我们对某公司这2000万元主张权利,并不能对抗第三人。所以后来西街城支行谢某等人请示我们如何处理这件事时,我们信贷部请示了行领导。最后决定将某公司这2000万元存款转入了保证金帐户。”(证据卷4,第58-59页)。对此,商行也清楚所谓担保也只是基于一种信用,并不能受到法律保护。

因此,即使王某与商行主观上有签订借款担保合同的想法,但由于上述原因,在王某和万元银行之间,也就不存在法律意义上的质押担保关系,既然质押担保不能成立,那么也就不存在“使公款处于风险之中”。公诉机关的事实担保说,只能说明,对金融知识、担保法规定的缺乏了解,或者是受到有罪推定的思想影响。

3、王某主观上缺乏挪用公款罪的直接故意。挪用公款罪行为人在明知自己的挪用行为会发生侵害公款使用权的情况下,并且在行为对象、行为目标确定的情况下,仍刻意追求该结果的发生,其主观方面是确定的、直接的故意;此外,从刑法条文的规定上看,挪用公款行为具有鲜明的目的性,不具有犯罪目的的间接故意不构成本罪。在本案中,马对存款及证实书的性质、功能及整个所谓搭桥贷款的金融流程并不清楚,是万元银行“根据市委、市政府要求银行应大力支持企业改制的总体要求,……所以我们才给王某贷款。”(万某05年19月11日证词)、“2003年南通市改制企业已经很多了,王某所在的某公司也要改制。我们听了这个消息后就找到王某向他了解他们企业是否要改制。……王某当时问我可不可以这么做,我说这也是总行领导的意思。”(万某05年9月22日证词),王某当时最关心的问题是商行的方案有无问题,在银行谢某明确告知是总行的规定和没有问题的情形下才同意按银行要求做,至于怎么做王某并不懂。某公司2000万元的存款是商行为了招揽业务,又想规避风险,单方策划和操作的,王某对商行的意图和做法并不完全清楚,只是在没有认识到自己行为的性质和后果的情况下,对商行违规操作提供了一次机会,(商行对其违规操作在庭上已被证实),因此,王某主观上没有挪用公款的故意。

我们认为,控方指控的三个罪名,无论在定性,还是在事实、证据方面都存在商榷之处。受贿罪的指控内容时间为2001年至2005年,涉案13人,先后32笔,总金额为70400元人民币,且基本上都是节假日或家中办喜事时,一些业务单位和亲友的意思表示。王某至1998年即担袁某公司负责人,在这样的公司可谓大权在握、资源丰富,如果王某存在权钱交易的想法,其获取的利益应远远超过70400元。王某的受贿问题虽然也具有社会危害性,在中国目前这样一个处于转型的特殊时期,腐败普遍存在的情形下,王某的受贿情节和数额,让我们略感欣慰。因为每天从媒体上我们都能看到动辄百万、千万的受贿,在南通市还存在这样受贿数额与权力、资源极不对称的现象,可见南通的反腐败工作还是卓有成效的;第二个罪名,贪污问题,我们认为事实没有查清、证据不够确实、充分,尤其是45万元的认定更是缺乏依据;第三个罪名是挪用公款罪,则根本不能成立。这就是王某的所有罪行。

何况,本案还有一个值得我们思考的问题,即如何看待和处理改制中的违纪、违规和一般违法问题?王某长期担袁某公司负责人,有一个贤惠的妻子和可爱的女儿,可谓事业有成、家庭幸福,改制又让王某的事业达到颠峰状态,而让其瞬间失去事业和家庭幸福的也是改制。改革是我们的国策,十六大期间胡书记、温总理再次强调坚定不移的将改革进行到底,理清了人们在改革方面的混乱思想。国有企业改制是我们改革的一项重要内容,但由于制度不配套,常产生一些违纪、违规甚至违法犯罪问题,对此类问题,我们应从思想认识和具体问题处理上,结合改革政策和经济发展的实际需要妥善处理,不能一概严厉打击,否则,改革创新将难以进行。针对改革带来的贫富两级分化,我们也要正确对待,我们不能盲目仇富,更不能任意向富人开枪,“向富人开枪会导致很严重的社会后果”(吴敬琏语),要善待为社会作出贡献的人。最高检《15条指导意见》的出台,正是顺应这一特定的时代要求,较好将法律和政策有机结合,在强调严厉惩治破坏市场经济秩序渎职犯罪的同时,也强调了严格执行党的刑事政策,对改革创新的,要给予保护。最高检渎职侵权检查厅副厅长宋寒松在对15条指导意见解释时说:“总的来讲,我们的宗旨就是为了社会发展和经济建设创造一个良好的法制环境,用我们手中的检查权,更好地推动经济社会发展,更好保护经济社会发展,保护改革者和建设者,保护大胆实践勇于创新地人,使我们新一轮地改革开放更加顺利健康地发展”。(来源:法制日报)

综观上述情况,王某的犯罪情节较轻、也没有造成严重后果、认罪态度端正、有明显的悔罪表现以及自首情节,考虑到改制企业承担的巨大社会责任和其家庭为改制而产生的巨额债务,对其从宽处罚,并对其判处缓刑,已让其用实际行动汇报社会,为改革开放作出更大贡献。

一、案件摘要

王某原系南通市某国有房地产公司董事长,在公司改制后,被公诉机关以涉嫌贪污、受贿、挪用公款罪追诉。经辩护后(承办律师:  刘绍奎律师),贪污罪未予认定,挪用公款罪被认定为未遂,受贿罪涉及的数额在一定程度上减少。本案入选最高人民法院主编的《刑事审判参考》第64期。

二、案情简介

南通市某人民检察院出具的起诉书认为,王某主要涉嫌受贿罪、挪用公款罪、贪污罪三个罪名:

关于涉嫌受贿罪。公诉机关认定,王某在担任南通市某公司董事长兼总经理期间,利用主持该公司全面工作的职务之便,为孙某、钱某等12人谋取利益,于2001年至2005年期间,先后收受上述人员所送贿赂共计人民币70400元,占为己有,其行为已经触犯刑法第385条第1款之规定。

关于涉嫌挪用公款罪。公诉机关认定,南通市某公司原系全民所有制单位,于2003年7月第一次改制,出让40%的国有股权,改制后王某受控股方南通万通控股公司的委托,出任国有股的代表;于2005年第二次改制,出让剩余60%的国有股权。在两次改制过程,王某共购得某公司88%的股权。2003年9月29日,王某为筹集在第二次改制期间购买国有股权的资金,王某个人向南通市万元银行西街支行(以下简称万元银行)贷款2000万元(期限6个月)。应万元银行该笔贷款必须有担保的要求,王某个人决定由某公司担保,以南通西坊物业管理有限公司(以下简称西坊公司)的名义向万元银行贷款2000万元,将这2000万元的贷款作为王某个人贷款的担保。两笔2000万元的贷款利息均由王某个人支付。2004年3月26日,王某在银行的2000万元个人贷款到期,以借贷还贷的形式办理了续贷(6个月)手续,仍然以西坊公司放在银行的2000万元作担保。后王某为了不再支付西坊公司2000万元贷款的利息,于2004年3月30日人个决定由某公司向万元银行贷款2000万元,将这2000万转为某公司单位定期存款存到万元银行,并将该单位定期存款开户证实书放置在万元银行为质押,用于替换西坊公司在万元银行为王某个人贷款提供担保的2000万元。王某遂于2004年4月8日将西坊公司的2000万元贷款提前归还给万元银行。至2005年8月底,某公司2000万元定期存款开户证实书仍然作为担保放置在万元银行。公诉机关据此认为,王某身为国家工作人员,利用职务之便,个人决定将公司的2000万元资金存款证实书,用于为个人贷款提供担保,其行为触犯了刑法第384条第1款、272条第2款的规定,构成挪用公款罪。

关于涉嫌贪污罪。公诉机关认为,2003年7月至2005年5月底,由王某决定,某公司所属的100多套空置房交由西坊公司代为管理并出租。2004年至2005年,某公司第二次改制过程中,王某为了减少自己购买公司国有股权的成本,在某公司审计评估及两次延伸审计中,均未向审计评估部门提供西坊公司代某公司管理收取房屋租金的相关资料。2005年8月,某公司改制为王某占股88%、严荣华占股12%的自然人出资的有限责任公司。经查,2003年7月至2005年5月底,西坊公司代收房屋的租金共计人民币729548.40元,其中已列支278625.90元,余450922.50元。某公司在第二次改制前,国有股占60%,房屋租金余额450922.50元的60%(450922.50元´60%=270553.50元)属公共财物。公诉机关认为,王某身为国家工作人员,利用担袁某公司董事长兼总经理的职务之便于工作,非法侵吞公共财物270553.50元,其行为触犯刑法第382条第1款、第271条第2款之规定,构成贪污罪。

三、办案思路及过程

由于被告人一旦涉及贪污罪,可能判处的刑罚较重,因此辩护人经深入研究后,决定首先从贪污罪入手,着重辩护。同时,由于贪污罪和挪用公款罪均涉及一定的理论问题,因此邀请南京大学法学院、南京师范大学法学院教授等刑法专家,对本案予以讨论并出具专家意见书,以进一步支持辩护人的观点。同时,辩护人针对受贿罪所涉及的行为,广泛收集相关证据,争取为被告人作出有利判决。事实证明,辩护人的思路及采取辩护方法完全正确。

四、辩护词摘要

(一)王某在某公司第一次改制后不属于国家工作人员。

某公司在2003年按照《公司法》的规定改制为国家参股的有限责任公司后,其治理结构包括董事会的建立完全应当依照《公司法》的相关规定,而不受其他任何机构的非法干预。依照当时的《公司法》第38条第2项的规定,公司董事应由股东会选举产生,某公司的章程第14条第2项、第21条第1款同样作出上述规定。某公司于2003年12月18日召开第一次股东大会时,南通万通控股公司作为某公司的控股方委派南通市政府秘书长兼南通万通控股有限公司副董事长周某参加股东会行使股东权,王某以第二大股东的身份参加会议,其并未代表万通公司行使国有股的股东权。第一届股东会选举包括王某在内的5人担袁某公司的董事,其中苏某、张某作为国有股的代表入选董事会,代表国有股行使监管和管理权,王某则是以股东的身份被选举为公司董事,其从未以国有股代表的身份行使监管权。从王某以股东的身份当选为董事以及董事长的过程来看,完全是依据《公司法》和公司章程的规定进行的,其当选为公司的董事并不涉及任何国家工作人员的身份。另外,依据《全国法院审理经济犯罪审判工作座谈会纪要》(2003年11月13日)的相关精神:“国有公司、企业改制为股份有限公司后,原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中,除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外不以国家工作人员论”。本案中,某公司改制后,代表万通公司行使监督、管理职权的是周某、苏某和张某,王某作为原有国有公司的人员,由于公司改制后自身具备股东身份,其参与公司的管理属于行使自身的股权,并未接受任何国有投资主体的委托对国有股行使监督管理权,因此不能以国家工作人员论。至于南通万通控股有限公司作出的《关于推荐王某等任职的通知》,由于其内容与《公司法》的规定相违背,因此并不能产生任何法律效力。按照我国《公司法》以及公司章程的规定,公司董事以及董事长的产生并非来自于任何机构的推荐,而是来源于公司股东会的选举。公诉机关没有证据证明王某的股东、董事身份来源于万通公司的委派。相反,没有万通公司的委派,王某同样可以参加股东会,当选为公司董事。王某以第二大股东的身份被选举为公司的董事和董事长事实清楚,证据确凿。

退一步讲,即使王某是经过万通公司的推荐以国家工作人员的身份进入某公司,但是由于王某个人在某公司拥有较大的股份,因此王某在某公司中具有双重身份。其一方面接受万通公司的委派对国有股行使监督管理权,具有国家工作人员身份;另一方面也代表非国有股行使股权,具有非国家工作人员身份。在王某具有双重身份的情况下,按照我国诉讼法的基本精神,应当依照有利于当事人的原则,即以非国家工作人员的身份对其进行定罪处罚。再退一步,即使将王某的身份认定为国家工作人员,鉴于其双重身份的特点,对于其涉及犯罪的数额均应当按照比例计算。如同起诉书中认定王某贪污数额时,将总财物中60%的部分认定为公共财产一样,辩护人认为,对于王某涉及的其他两个罪名,其定罪数额也应该按照所有财产的60%来计算,而不能仅仅限于贪污罪。

(二)王某在犯罪情节上构成自首。

按照我国《刑法》第67条的规定:“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”。就本案事实来看,王某被南通市纪委隔离审查后,对于本案涉及的主要事实全部予以交代,完全符合自首的条件。一方面,王某在南通市纪律接受审查时,侦查机关尚未立案,未进入司法程序,仅仅是因为形迹可疑被纪委隔离审查。王某在此阶段主动交代相关事实,完全符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项中的规定,属于自动投案。另一方面,王某在纪委阶段已经将本案的主要事实全部予以交代,符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项中的规定,属于如实供述自己的罪行。虽然王某在此之后,对自己是否构成受贿罪、挪用公款罪和贪污罪进行了辩解,但这种辩解只是其个人对上述行为性质所主张的意见,王某对于本案涉及的主要事实从来未作出任何的回避和故意的隐瞒。依照最高人民法院相关相关司法解释的规定,王某在此之后对于行为性质的辩解不影响自首的成立。

(三)指控王某构成受贿罪的部分事实不成立。

在起诉书指控王某32笔受贿行为中,发生在春节期间的有21笔,中秋节期间的有5笔,王某的女儿考上大学时有2笔,端午节期间2笔,其他时间1笔,也就是说共有31笔均发生在喜庆或节日期间。总的看来,王某是在特殊时期接受了相关财产,并且延续了较长时间,如果王某真正接受贿赂并利用职务之便为他人谋取利益,绝不应是零星的接受1000元、2000元、甚至200元的购物券。这些行为中或多或少的均在人情往来的成份,建议法庭在量刑时能够予以考虑。具体而言,以下指控不能成立:

1、孙某在2004年、2005年初送给王某3000元钱是为了感谢王某在西坊公司改制期间为孙某提供资金上的帮助,王某帮助孙某的行为与其担袁某公司的董事长职务无关,并未利用职务之便。由于孙某担任西坊公司的副总经理是理所当然的事情,并不需要王某特殊的照顾和安排,王某也未利用职务之便为孙某的工作安排提供服务。如同王某在庭审中所述,如果1000元钱的行贿就能“买到”西坊公司的经理职位,那么这个经理职位未免有些太不值钱。而且在2003年孙某尚未被续聘之时,西坊公司已经改制,某公司无权干涉西坊公司事务,更无权聘任西坊公司的经理,(2005年9月25日询问孙某笔录,P9)王某利用职务之便为孙某的工作安排提供帮助无从谈起。西坊公司承接某公司开发的房地产项目的物业工作是出于双方已有合作的延续,并不存在王某利用职务之便将房产项目交由西坊公司管理的情况。

2、郭某送给王某1000元钱是为了和王某融洽关系,缓和矛盾。对于这一事实,孙某和郭某在其笔录中已经明确的说明。如孙某在询问笔录中表明:因这西坊物业管理有限公司的股东就我和郭某两个人,而郭某在这之前和王某的关系不好,我想通过这样的方式,缓和一下他和王某的关系。”(2005年9月21日询问孙某笔录,P4)同样,郭某在其询问笔录中表明:原来在某公司管理西坊物业公司的后期,我和王某之间的关系处理的不好。西坊公司改制后,在2005年春节前,孙某和我讲和王某之间的关系不要搞的太僵,搞僵了对我们公司和个人都没有好处,会影响到我们西坊物业公司在某公司的物业管理业务。孙某要我和他一起到王某家里看看,融洽一下关系,这样我和孙某一起到王某家里,去之前我和孙某各拿出1000元人民币共2000元用某公司的信封装的。(2005年9月25日询问郭某笔录,P15)以上证言完全可以说明,郭某送1000元钱给王某纯粹是为了缓和两方之间的关系,不属于行贿的性质。

3、对于钱某(2000元)、王某(8000元)、万某(6000元)、张某(2004年9月的3800元)、周某(3000元)等人,他们与王某或者是曾经一起读书的同学,或者是多年一起工作的同事,凡遇有喜庆之事,彼此都会通过赠送现金、礼金券、礼物等形式互相祝贺。例如,2004年王某在钱某50岁生日,送了4000元的衣物,还请他们夫妻两个在饭店吃饭;2004年万某60岁生日,王某送了2000元,2005年万某妻子过60岁生日,王某又送了2000元;2004年张某的儿子考上大学,王某送了2000元钱;周某03年住院,王某送了1000元,他母亲1996年去世,王某帮他安排汽车等处理后事,还包了400元。以上事实,不仅有王某本人的供述,而且有相关证人的证言相互印证。尤其是辩护人在法庭调查阶段提供的钱某、王某、万某等人的证人证言,他们对在侦查阶段形成的笔录内容予以否定。足以证明本案起诉书中所认定的上述事实,均属于彼此之间的正常人情往来,不属于起诉书中所认定的行贿行为。相关证人证言和王某的供述相互印证,足以证明王某接受上述人员钱款的行为不属于受贿。

(四)指控王某构成贪污罪事实不清,证据不足。

就本案相关情况来看,王某在某公司两次改制期间,的确未将交给西坊公司代为管理的100多套房屋的租金余额列入改制评估范围。但是,王某对该些房屋的收支情况在主观上一直认为是基本保持平衡,不存在贪污的主观故意。起诉书以45万元为基础对王某进行追诉事实不清,证据不足。

首先,王某在主观上认为相关房屋租金的收支情况基本平衡,不存在贪污的主观故意。从王某的供述来看,某公司对于委托西坊公司管理的房屋制定的基本原则是以租养房,收支情况基本平衡。这一原则不仅适用于某公司改制之后,而且适用于某公司改制以前,持续了多年。某公司的副总经理严某在证言中也印证了这一事实,如严某说:“我印象中只是在讨论房屋出租的时候,定的原则是以房养房”。(证据卷4,第46页)事实上,王某在某公司第二次改制的基准日前所知悉的租金的余额为3万多元,而且这3万余元是某公司与西坊公司尚未结算的情况下节余的数额,如果经过结算,节余的数额基本是不存在的,收支情况是基本平衡的。西坊公司董事长孙某在相关笔录也证实了这一问题,其在笔录中明确承认:“2004年底,王某要求我把2003年7月份以来所有的收入和支出情况详细地报给他,我当时想王某肯定要和我结帐了,以后这块空置房不会再放在我公司管理了,所以我当时就让袁某多列支些费用,如果不好弄,就把以前在我们帐上支出过的房屋维修科目一并列出来,把改制以前的房产税全部加进去,这样袁某告诉我多列了30多万元的支出,实际支出是27万,列出来的总支出就是57万多元,当时收入总额是61万元,所以报给王某的余额就是3万多元。”(证据卷4,第88页)西坊公司具体负责财务的工作人员袁某也在其笔录中承认:“在这个清单上,我除了把我们公司从2003年7月到2004年底代某公司收取租金后的支出情况全部列清外,我还按孙某的要求把我们公司以前已经支出的一些费用也虚列进来,这样总的费用支出就变成了574785.59元,我就把这个费用支出表交给了孙某”。“我把2003年7月到2004年底代某公司收取的租金全部加起来,一共是61万元。我把这个总数报给了孙某。我当时做的收支余额是3万多元(实际收支余额是33万多元)。”(证据卷4第103-104页)从上述相关笔录可以看出,王某在改制期间仅仅明知该些房屋租金的余额为3万余元。对于该3万多元的余额,某公司并未扣除应当交付给西坊公司的相关费用,如物业管理费、代管费等,如果再扣除这些费用,该些房屋的租金收支情况基本平衡。

其次,王某在主观上从未明知相关房屋的租金余额为45万余元,起诉书以45万元为基础对王某进行追诉事实不清,证据不足。在王某所有的供述中,从未明知相关房屋的租金余额为45万元。即使在2005年10月15日、16日的供述中,其对租金余额的估计数额最多为20余万元。而上述供述是王某在经过长时间、非正常讯问的情况下作出的回答,(2005年10月中旬,侦查机关对王某进行了长时间、持续性的讯问,详见该时间段内形成的笔录上载明的时间)不能作为定案的依据。除此之外,没有任何证据能够证明王某在改制期间明知相关房屋的租金余额为45万余元。事实上,本案中相关房屋45万元余额的形成时间是在南通市纪委对王某隔离审查以后,西坊公司根据纪委的要求计算出来的。在此之前,没有任何人明确知道该45余元的存在。根据贪污罪的犯罪构成要件,贪污的数额必须以当事人主观上明知为前提,否则不得以45万余元数额为基础对其定罪处罚。

再次,王某在客观上未实际取得或控制该些租金。对于相关房屋的租金余额,由于以西坊公司会计袁某的名义存放于银行,王某根本没有实际取得这些钱款并占为己有。从孙某、袁某通过做假帐来隐埋实际收入的情况来看,王某也未能实际控制该些钱款,如果王某实际控制了该些租金,就不可能出现孙某通过做假帐来欺骗王某的情况。因此即使王某的行为构成贪污,在犯罪形态上也只能属于犯罪未遂。

(五)王某的行为不构成挪用公款罪。

根据刑法第384条规定,构成该罪行为主体必须具备国家工作人员身份、行为客观上实施了挪用公款的行为、主观上需有挪用公款的直接故意。而在本案中上述三个要件都不具备。具体理由分述如下:

1、王某不具备国家工作人员身份。在第一部分已作了详细阐述,对此不再赘述。而依据法律规定,构成挪用公款罪的主体必须具备国家工作人员身份。

2、挪用公款罪的客观方面要有挪用公款的行为。这里“挪用公款”包括挪用公款归个人使用,进行非法活动;挪用公款数额较大、进行营利活动;挪用公款数额较大、超过3个月未还。本罪的行为对象为“公款”。

我们注意到起诉书第六页对王某挪用公款行为的表述,“……将这2000万元转为某公司单位定期存款存到南通市万元银行,并将该单位定期存款开户证实书放置在南通市万元银行作为质押,用于替换南通市西坊物业管理有限公司在南通市万元银行为王某贷款提供担保的2000万元。”根据这一指控,王某挪用公款的方式为挪用公款质押担保。庭审中,公诉人围绕该指控主要出具了王某供述、证人谢某、姚某、赵某、石某、万某的证词。我们认为该节指控既有与事实不符之处,也缺乏法律依据。

(1)王某2004年3月26日的贷款是信用贷款还是担保贷款?尽管公诉人庭审中出具了王某供述、证人谢某、姚某、赵某、石某、万某的证词,以证明该笔贷款伟担保贷款,但被告人王某当庭供述为信用贷款,虽有上述证人证明为担保贷款,但他们的证词与书证明显存在矛盾。表现在:第一、王某与万元银行之间的《借款合同》第五条担保条款为空白,没有任何内容,应视为未作担保约定;第二、《南通市万元银行贷款审查委员会审查资料》明确载明王某贷款系“个人信用贷款”,且有9位贷审会成员在9张审批表上签字确认;第三、南通市万元银行于2005年12月27日给南通市瑞慈律师事务所的回函中也明确写到:“王某贷款为个人信用贷款,科目为2003个贷8988103074……没有办理过质押担保……2000万元归还了南通市某公司的欠款”;该三份证据,前两份为控方提供,而后一份为辩方提供,三份证据均经当庭质证,控辩双方均无疑义。这些书证内容明确,且互相印证,其证明力明显大于证人证言。另外,该案中,检察机关的取证方式多次遭到被告人的控诉,在此,不能排除非法取证。就证人证言而言,由于证人均是商行工作人员,其证词的内容与他们的自身有利害关系,为了推卸责任,最好的也是唯一的理由就是将信用贷款解释为担保贷款。因此,公诉机关指控王某挪用公款的前提之一 ——担保贷款不能成立。

(2)单位定期存款开户证实书不能成为挪用公款罪的对象。如前所述,挪用公款罪的对象为“公款”,虽然“公款”已被扩大金融凭证、有价证券,但这里的“金融凭证、有价证券”的范围仍是限制在可让与、可质押的权利。那么本案中的开户证实书是否属于1997年10月13日最高人民检察院《关于挪用国库券如何定性问题的批复》、2002年6月《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会讨论办理贪污贿赂和渎职刑事案件适用法律问题意见综述》、2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的“金融凭证、有价证券”呢?弄清该问题,有必要对质押作一定了解,质押分为动产质押和权利质押,本案中不涉及动产质押。所谓权利质押,是指以所有权之外的财产权为标的物而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。担保法第七十五条规定下列权利可以质押:“一、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;二、依法可以转让的股份、股票;三、依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权;四、依法可以质押的其他权利。”这些权利之为权利质,其最重要的也是最基本的特征就在于这些权利具有可让与性。而本案中的开户证实书不属于担保法中的质押权利,也不属于上述罪高检和最高院解释中的“金融凭证、有价证券”。

第一,证实书不同于存单。中国人民银行于1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》第二条规定:“各金融机构不再给存款单位开具存单,改为出具单位定期存款开户证实书。”可见证实书与存单是两种不同的文书。中国人民银行于1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条规定:“证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。”第11条规定:“存款单位支取定期存款只能以转帐方式将存款转入其基本帐户,不得将定期存款用于结算或从定期存款帐户中提取现金。”证实书和存单的区别表现在:前者是一种开户证明,一种证明文书,不是证券,更不是有价证券,后者则是一种有价证券,标示特定的权利;前者是一种债权证明,不能转让,后者则是一种证券化的权利证书,可以转让。前者性质为证书,后者性质为证券,正是因为两者的区别,所以存单可以质押,而证实书不能质押。担保法第77条提到的可以质押的存款单,仅指存单,而不包括开户证实书。
第二,中国人民银行先后发布了三个文件(即1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务和进一步加强定期存款管理的通知》第2条、1997年11月15日发布的《人民币单位存款管理办法》第10条、1999年9月3日发布的《单位定期存单质押贷款管理规定》第3条)都规定证实书仅对存款单位开户证实,不得作为质押的权利凭证。该规定对各个万元银行包括万元银行都有拘束力,该规定也属于银行内部的业务操作规程,万元银行在从事业务活动中理应遵循这一规定,不得违反银行内部的业务操作规程将禁止质押的证实书用于质押。
第三,中国人民银行关于禁止将证实书用于质押的规定已经印制在开户证实书上。开户证实书上也明确载明:“本证实书仅对存款人开户证实,不得作为质押的权利凭证。”由于证实书也是一种存款合同的凭证,因此在证实书上载明上述条款,表明当事人双方都同意不得将开户证实书用于质押。(注:1997年4月2日发布的《关于暂停存单质押贷款业务就进一步加强定期存款管理的通知》2000年被人民银行宣布废止,但其对开户证实书的性质、功能被人民银行的另外两个规定吸收)。

同时按照我国《合同法》第198条、《担保法》第64条第1款、《贷款通则》第29条第2款的规定,如果认定某公司为王某的贷款提供担保,则某公司必须与万元银行签订书面担保协议。本案中,在王某贷款过程中,某公司从未与万元银行签订担保合同为王某的该笔贷款提供任何担保,不符合担保贷款的法定条件。

此外,某公司于2004年3月在万元银行的2000万元存款是以自己名义存放的款项,王某从未利用该笔存款为其个人利益服务。由于某公司在万元银行具有额度为6000万元的贷款授信,在2004年3月之前,已经提取贷款2000万元,仍有4000万元未有提取。为防止余下的4000万元贷款发生变故无法提取,2004年3月,某公司经申请提取了2000万元。鉴于贷款银行一般均要求借款人应当在贷款银行有结算资金、有留存,即出于吸储的需要,某公司将提取的2000万元贷款在当日存放于万元银行,开户名称为某公司,万元银行向某公司出具了存款开户证实书。在此之后,某公司出于自身贷款的需要(某公司在万元银行共有超过1亿元的贷款),通过与万元银行签订担保协议将该笔2000万元的存款转入某公司的贷款保证金帐户,作为某公司其他贷款的担保。再后来,某公司与万元银行通过协商将该2000万元存款用于偿还某公司在万元银行的其他贷款。由上述内容可以看出,某公司于2004年3月在万元银行的2000万元存款自始自终是为其自身服务的,从未以其为任何第三人提供过担保。

至于公诉人认为王某的行为属于事实上质押担保的说法,则更不能成立。首先,人民银行已明确规定开户证实书不得质押,属规章禁止行为;其次,质押合同为要式合同,特别是银行贷款质押担保合同必须签订书面合同;再次,万元银行留存开户证实书,是违背金融法规的行为,也是一种侵犯存款人权利的行为,其虽持有开户证实书,但并不产生质押担保效力。也就是说,王某与万元银行之间不论是在形式上,还是在事实上都不可能产生担保关系,正如,控方提供的证人万某、谢某两位行长所言,“担保是违规的”,证人姚某(业信贷部经理)在录中谈到:“在王某被南通纪委找过去谈话后,我们了解到某公司在其他银行也有贷款,们万元银行觉得如果发生法律纠纷,其他银行起诉到法院,要求执行某公司财产,那么我们对某公司这2000万元主张权利,并不能对抗第三人。所以后来西街城支行谢某等人请示我们如何处理这件事时,我们信贷部请示了行领导。最后决定将某公司这2000万元存款转入了保证金帐户。”(证据卷4,第58-59页)。对此,商行也清楚所谓担保也只是基于一种信用,并不能受到法律保护。

因此,即使王某与商行主观上有签订借款担保合同的想法,但由于上述原因,在王某和万元银行之间,也就不存在法律意义上的质押担保关系,既然质押担保不能成立,那么也就不存在“使公款处于风险之中”。公诉机关的事实担保说,只能说明,对金融知识、担保法规定的缺乏了解,或者是受到有罪推定的思想影响。

3、王某主观上缺乏挪用公款罪的直接故意。挪用公款罪行为人在明知自己的挪用行为会发生侵害公款使用权的情况下,并且在行为对象、行为目标确定的情况下,仍刻意追求该结果的发生,其主观方面是确定的、直接的故意;此外,从刑法条文的规定上看,挪用公款行为具有鲜明的目的性,不具有犯罪目的的间接故意不构成本罪。在本案中,马对存款及证实书的性质、功能及整个所谓搭桥贷款的金融流程并不清楚,是万元银行“根据市委、市政府要求银行应大力支持企业改制的总体要求,……所以我们才给王某贷款。”(万某05年19月11日证词)、“2003年南通市改制企业已经很多了,王某所在的某公司也要改制。我们听了这个消息后就找到王某向他了解他们企业是否要改制。……王某当时问我可不可以这么做,我说这也是总行领导的意思。”(万某05年9月22日证词),王某当时最关心的问题是商行的方案有无问题,在银行谢某明确告知是总行的规定和没有问题的情形下才同意按银行要求做,至于怎么做王某并不懂。某公司2000万元的存款是商行为了招揽业务,又想规避风险,单方策划和操作的,王某对商行的意图和做法并不完全清楚,只是在没有认识到自己行为的性质和后果的情况下,对商行违规操作提供了一次机会,(商行对其违规操作在庭上已被证实),因此,王某主观上没有挪用公款的故意。

我们认为,控方指控的三个罪名,无论在定性,还是在事实、证据方面都存在商榷之处。受贿罪的指控内容时间为2001年至2005年,涉案13人,先后32笔,总金额为70400元人民币,且基本上都是节假日或家中办喜事时,一些业务单位和亲友的意思表示。王某至1998年即担袁某公司负责人,在这样的公司可谓大权在握、资源丰富,如果王某存在权钱交易的想法,其获取的利益应远远超过70400元。王某的受贿问题虽然也具有社会危害性,在中国目前这样一个处于转型的特殊时期,腐败普遍存在的情形下,王某的受贿情节和数额,让我们略感欣慰。因为每天从媒体上我们都能看到动辄百万、千万的受贿,在南通市还存在这样受贿数额与权力、资源极不对称的现象,可见南通的反腐败工作还是卓有成效的;第二个罪名,贪污问题,我们认为事实没有查清、证据不够确实、充分,尤其是45万元的认定更是缺乏依据;第三个罪名是挪用公款罪,则根本不能成立。这就是王某的所有罪行。

何况,本案还有一个值得我们思考的问题,即如何看待和处理改制中的违纪、违规和一般违法问题?王某长期担袁某公司负责人,有一个贤惠的妻子和可爱的女儿,可谓事业有成、家庭幸福,改制又让王某的事业达到颠峰状态,而让其瞬间失去事业和家庭幸福的也是改制。改革是我们的国策,十六大期间胡书记、温总理再次强调坚定不移的将改革进行到底,理清了人们在改革方面的混乱思想。国有企业改制是我们改革的一项重要内容,但由于制度不配套,常产生一些违纪、违规甚至违法犯罪问题,对此类问题,我们应从思想认识和具体问题处理上,结合改革政策和经济发展的实际需要妥善处理,不能一概严厉打击,否则,改革创新将难以进行。针对改革带来的贫富两级分化,我们也要正确对待,我们不能盲目仇富,更不能任意向富人开枪,“向富人开枪会导致很严重的社会后果”(吴敬琏语),要善待为社会作出贡献的人。最高检《15条指导意见》的出台,正是顺应这一特定的时代要求,较好将法律和政策有机结合,在强调严厉惩治破坏市场经济秩序渎职犯罪的同时,也强调了严格执行党的刑事政策,对改革创新的,要给予保护。最高检渎职侵权检查厅副厅长宋寒松在对15条指导意见解释时说:“总的来讲,我们的宗旨就是为了社会发展和经济建设创造一个良好的法制环境,用我们手中的检查权,更好地推动经济社会发展,更好保护经济社会发展,保护改革者和建设者,保护大胆实践勇于创新地人,使我们新一轮地改革开放更加顺利健康地发展”。(来源:法制日报)

综观上述情况,王某的犯罪情节较轻、也没有造成严重后果、认罪态度端正、有明显的悔罪表现以及自首情节,考虑到改制企业承担的巨大社会责任和其家庭为改制而产生的巨额债务,对其从宽处罚,并对其判处缓刑,已让其用实际行动汇报社会,为改革开放作出更大贡献。 


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